Soweit auf das Arbeitsverhältnis weder ein Tarifvertrag noch eine Betriebsvereinbarung anzuwenden sind, welche die Einführung von Kurzarbeit ausdrücklich zulassen, bedarf die Einführung von Kurzarbeit immer einer einzelvertraglichen Regelung. Es liegt nämlich durch die Arbeitszeitverkürzung ein (schwerwiegender) Eingriff in das arbeitsvertragliche Gegenseitigkeitsverhältnis vor. Der Arbeitnehmer muss also zustimmen oder aber er hat bereits seine Zustimmung im zugrundeliegenden Arbeitsvertrag (vorab) erteilt.
Ist eine solche Zustimmung daher erforderlich und erteilt der Arbeitnehmer keine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber die Herabsetzung der Arbeitszeit allenfalls mit einer (betriebsbedingten) Änderungskündigung erzwingen. Soweit der Arbeitgeber unmittelbar zu dem Mittel einer betriebsbedingten Beendigungskündigung greift, wäre diese Kündigung an den allgemeinen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) zu messen. Der Arbeitgeber müsste dann in einem Kündigungsschutzprozess darlegen und beweisen, inwieweit sich konkret die Corona-Krise auf den Beschäftigungsbedarf ausgewirkt hätte, ein solcher gänzlich entfallen wäre. Würde man in diesem Zusammenhang auch noch davon ausgehen, dass der Beschäftigungsbedarf nach einigen Wochen wieder aufleben würde, wäre eine betriebsbedingte Beendigungskündigung wohl nur schwerlich in einem Kündigungsschutzprozess zu begründen.
Vor diesem Hintergrund bliebe dem Arbeitgeber also nichts Anderes übrig, als eine Änderungskündigung unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten oder der zur Anwendung kommenden gesetzlichen Kündigungsfrist auszusprechen, um eine Verkürzung der Arbeitszeit herbeizuführen. Ob dann nach Ablauf der Kündigungsfrist eine Verkürzung der Arbeitszeit noch im Sinne des Arbeitgebers ist, dürfte dann vermutlich vielfach zweifelhaft sein.
Etwas anders sieht die Lage in einem sog. Kleinbetrieb aus (in solchen ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar): Ein Kleinbetrieb liegt vor, wenn die Beschäftigtenzahl den Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern nicht übersteigt. Gerade in Kleinbetrieben wird jedoch häufig die sofortige Zustimmung zur Einführung von Kurzarbeit, ggf. sogar zur Arbeitsreduktion auf „Null“ zum Liquiditätserhalt verlangt werden (und zwar ohne Einhaltung der Kündigungsfrist). Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses wird in diesem Zusammenhang regelmäßig für den Fall der Nichtzustimmung angekündigt. Aber auch soweit das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) nicht anzuwenden wäre, wäre eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in einer solchen Fallkonstellation wegen eines Verstoßes gegen § 612a BGB rechtsunwirksam. Es läge nämlich ein Verstoß gegen das gesetzliche Maßregelungsverbot vor (grundsätzlich darf nämlich jeder ein ihm zustehendes Recht auch geltend machen).
Arbeitnehmer und Arbeitgeber tun also in solchen Situationen einer Krise gut daran, eine vernunftbezogene Regelung zu finden. Hilfreich erweist es sich oftmals, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer freiwillig einen Zuschuss zum Kurzarbeitergeld bezahlt, um den Verlust bei seinem Nettoverdienst auszugleichen (soweit ein Tarifvertrag anzuwenden ist, finden sich in entsprechenden Tarifverträgen häufig Regelungen, die eine Zuschusspflicht sogar zwingend regeln).
